اثر حقوقي خواستگار و ضمانت اجراي آن

دكتر سيد مرتضي قاسم زاده

در اين مقاله اثر حقوقي خواستگاري در حقوق ايران و پاره اي از كشورهاي اسلامي مورد مطالعه و بررسي قرار گرفته است 0 هدف از خواستگاري اظهار تمايل يك طرف به ازدواج با طرف ديگر است 0قبول خواستگاري از طرف مقابل و برقراري دوران نامزدي براي خواستگار حقي ايجاد مي كند و از نظر تكليفي مانع خواستگاري ديگران مي گردد با وجود اين خواستگاري قبول شده نيز با دو مشكل اساسي روبرو است اولا" : خواستگاري حتي اگر در مورد قبول طرف ديگر واقع شود رابطه زوجيت ايجاد نمي كند و مرد وزن در دوران نامزدي بيگانه محسوب مي شوند بنابراين هر يك از آنها مي تواند از نامزدي عدول كند گرچه تمام يا قسمتي از مهريه نيز تاديه شده باشد0

ثانيا" گرچه زيانديده مي تواند برابر قواعد مسئوليت مدني خسارت خود را از فاعل زيان بگيرد ولي ، در عمل ، گرفتن خسارت از نامبرده پشيمان با توجه به حذف ماده 1036 ق 0م كاري بس دشوار است زيرا دادرسان دادگاه ها بيشتر به نصوص قانوني استناد مي كنند و كمتر از اصول و قواعد حقوقي استفاده مي كنند0

بعلاوه چون هر يك از نامزدها مي توانند از وعده نكاح عدول كند و صاحب حق نبايد زيانهاي ناشي از اجراي حق خويش را بپردازد مگر اينكه از حقوق خود سوءاستفاده كند و در اجراي حق خودمرتكب تقصير شده باشد بنابراين زيانديده بايد تقصير طرف مقابل رانيز ثابت كند0

وانگهي قرار دادن وجه التزام نيز نمي تواند هيچ يك از دوطرف را به قبول نكاج در آينده پاي بند كند وهمچنين حرمت تكليفي خواستگاري از كسي كه ديگري از او خواستگاري كرده ومورد قبول قرار گرفته كارساز نيست 0

به نظر مي رسد كه ازدواج موقت در دوران نامزدي براي دو طرف وافي به مقصود است 0



1- اهميت بحث و تقسيم مطالب

بي شك عقد نكاح از مهمترين عقود است به گونه اي كه مي توان آن را قرارداد سرنوشت و زندگي ناميد زيرا كسي كه بتواندازدواج مناسب و شايسته اي بكند، قدم بزرگي در راه پيروزي خود برداشته است كه اين نخستين گام زمينه خوشبختي و موفيتهاي بعدي او رانيز فراهم مي كند0

خواستگاري و نامزدي مقدمه نكاح است و با توجه به اهميت ذي المدقمه ، مقدمه هم مهم تلقي مي شود0

از نظر حقوقي ، مادام كه صيغه عقد ناح جاري نشده ، زن ومرد نسبت به هم بيگانه تلقي مي شوند گرچه خواستگاري صورت گرفته و مورد قبول نيز واقع شده باشد0

قانونگذار خواستگاري پذيرفته شده را نيز وعده ازدواج مي نامد و آن را قابل عدول مي داند(ماد1035ق 0م ) ولي قابل عدول بودن وعده نكاج از اهميت آن نمي كاهد چه دانستن آثار حقوقي خواستگاري پيش از قبولي و پس از آن و نيز ضمانت اجراي عدول از خواستگاري برا يهمه مفيد و ضروري است 0 به ويژه خواستگار و طرف مقابل بايد بدانند كه چه اثري بر خواستگاري بار مي شود، آيا باخواستگاري و پذيرش آن براي ايجاد روابط گسترده مانند رفت وآمد و نشست و برخاست كافي است و طرفين مي توانند مانند زن وشوهر با هم رفتار كنند؟ پشيماني هر يك از دو طرف چه آثاري به دنبال دارد؟ آيا مي توان به خواستگاري يكي كه ديگري از او خواستگاري كرده است رفت ؟

بدين سان دانستن وضع حقوقي خواستگاري حتي براي ديگران نيز جالب و مهم است زيرا كسي كه قصد دارد به خواستگاري ديگري برود بايد بداندكه اقدام او در اين باره بدون اشكال است و به فقدان موانع قانوني آگاه باشد0 بنابراين مطالب اين مقاله در سه مبحث به ترتيب : آثار خواستگاري پيش از قبول (مبحث يكم )، آثار خواستگاري بعد از قبولي (مبحث دوم )، مسئوليت مدني ناشي از برهم خوردن نامزدي (مبحث سوم ) و انحلال نامزدي و استرداد هدايا(مبحث چهارم ) مودر مطالعه و بررسي قرار مي گيرد0



مبحث يكم - آثار خواستگاري پيش از قبولي

گفتار يكم - مفهوم خواستگاري

اين مدقمه به خواستگاري اختصاص دارد ومهمترين مباحث آن به ترتيب : تعريف ، شرايط، موانع وآثار خواستگاري است :



2- تعريف خواستگاري

به موجب ماده 1304 ق (1)0م ((هر زني را كه خالي از موانع نكاح باشد مي توان خواستكاري كرد0)) قانونگذار ايران به اين اجمال اكتفا كرده ، خواستگاري را تعريف نكرده است 0 به نظرميرسد: با توجه بهعرف مردم و سوابق فقهي مفهوم واژه بديهي پنداشته شده است 0

به گفته برخي از استادان حقوق : خواستگاري اين است كه از زني تقاضاي ازدواج كنند0(2)

بنابراين خواستگار هميشه مرد و كسي كه از او خواستگاري مي شود همواره زن است 0 چه اين شيوه مطابق فطرت و طبيعت انسان معرفي و در قرآن دستور همسوگزيني به مردان داده شده است 0(3)

گرچه اغلب و به طور معمول خواستگاري از جانب مردان است ونظر مذكور نيز بر مبناي همين غلبه عرفي است ولي عقلا" خواستگاري از طرف زنان با اولياي قانوني ايشان منعي ندارد و مانع شرعي و قانوني نيز ندارد0 بنابراين پيشنهاد ازدواج از طرف زن و خواستگاري او از مرد نيز بدون اشكال است 0



3- شرايط وموانع خواستگاري

در تابهاي فقهي شرايط گوناگوني براي خواستگاري ذكر شده است 0 مهمترين شرط، مشروع بودن ازدواج با زني است كه از اوخواستگاري مي شود بنابراين خواستگاري هنگامي صحيح است كه : اولا" ازدواج با آن زن حرام نباشد0 در صورتي كه ازدواج با زني حرام باشد خواستگاري از او نيز حرام و ممنوع است 0 خواه حرمت دايمي باشد مانند حرمت ازدواج با عمه وخاله يا حرمت موقت مانند حرمت ازدواج با خاهر زن پيش از آنكه نكاح خواهر قبلي منحل شده باشد0 بنابراين از زناني كه ازدواج با آنها حرام است نمي توان خواستگاري كرد0 همچنين است خواستگاري از همسر ديگري 0 زني كه در دوره عده رجعي به سر مي برد نيز مانند زن شوهردار است و به تصريح يا نايه (به طور ضمني ) نمي توان از او خواستگاري كرد(1) زيرا اين نوع خواستگاتري تجاوز به حق طلاق دهنده است وامكان رجوع را از وي سلب مي كند0(2)

به علاوه زني كه در عده رجعي است در حكم زن شوهردار است 0 خواستگاري از زني كه دوران عده وفات را سپري مي كند به صورت غير صريح و كنايه منعي ندارد(3) ولي خواستگاري زني كه در عده بائن است فقط به كنايه مجاز است (4) با وجود اين شوهر پيشين زن مي تواند به تصريح نيز از او خواستگاري كند0(1)

ثانيا" - موضوع خواستگاري ديگري نباشد0 خواستگاري از زني كه دگيري از او خواستگاري كرده است ممنوع وحرام است 0 مگراينكه خواستگار از او صرف نظر كند يا اذن خواستگاري دهد0 زيرا به كفته پيامبر(ص ) اين كار ورود در معامله ديرگي است و ورود در آن پيش از برهم زدن نامزدي نهي شده است 0(2) و نهي ظهور در حرمت داردو نظر معتبر فقيهان اماميه حرمت اين خواستگاري است (3) فقيهان عامه نيز دراين باره اتفاق نظر دارند0(4) به علاوه اضرار به ديگري و تجاوز به حق خواستگار از نظر اخلاقي نيز ممنوع است



4- هدف از خواستگاري و اثر آن

خواستگاري يكي از مقدمات ازدواج است و هدف آن اظهار تمايل يك طرف به ازدواج با طرف ديگر است 0 بنابراين پيش از قبولي هيچگونه تعهد الزام آوري وجود ندارد ونامزدي نيز محقق نشده است زير آغاز نامزدي از زماني است كه خواستگاري مورد قبول مخاطب باشد و دو طرف تصميم به نامزدي بگيرند0

حال سئوال اين است كه آيا مي توان از زني كه ديگري خواستگار اوست ولي هنوز موافقت خود را اعلام نكرده است خواستگاري كرد؟

به ظاهر هيچ يك از فقيهان اماميه وعامه به حرمت چنين خواستگاري عقيده ندارند(1) و در اين باره به شيوه پيامبر(ص ) استناد كرده اند0(2) ولي حنفي ها آن را به استناد اطلاق احاديث خواستگاري و نامزدي مكروه شمرده اند0(3)



5- مسئوليت ناشي از خواستگاري غير مجاز

به نظر مي رسد كه خواستگاري غير مجاز حسب موردداراي مسئوليت مدني وكيفري است 0 هرگاه كسي آگاهانه و به عمد به خواستگاري كسي برود كه خواستگاري از او ممنوع و حرام است و در نتيجه اين عمل كه تقصير به شمار مي رود به ديگري زياني برسد، زيانديده از مقصرخسارت مطالبه كند0

بعلاوه هرگاه خواستگار مزاحمتي ايجاد كند يا خواستگاري توهين تلقي شود، مزاحم مستوجب كيفر و مشمول مقررات تعزيري خواهد بود مستفاد از ماده 619 ق 0م 0ا0(تعزيرات ومجازاتهاي باز دارنده مصوب 1357)0 اين در صورتي است كه كسي با علم به غيرمجاز بودن خواستگاري ، اقدام كند چنانكه كسي با علم به اينكه زني شوهردار است به خواستگاري او برود0 در اينگونه موارد اصل عدم علم وناآگاهي است و خلاف آن بايد ثابت شود0 بديهي است اينگونه خواستگاريها نمي تواند به ازدواج منتهي شود زيرا ازدواج به فرض تراضي طرفين نيز باطل است پس خواستگاري در اين موارد نيز خلاف قانون وعمل بيهوده اي است كه جز مزاحمت اثري بر آن بار نمي شود0

با وجود اين ، چنانكه گذشت ، هرگاه خواستگاري غير مجاز از نامزد ديگري باشد و مورد قبول واقع شده ، به ازدواج بيانجامد، عدول ضمني از نامزدي پيشين تلقي مي شود و ازدواج صحيح است و براي خواستگار جديد و زن مسئوليتي پديد نمي آيد(ماده 1035ق 0م 0) مگر اينكه از روي تقصير و نابهنگام باشد كه در اين صورت هرگاه زياني به نامزد قبلي وارد شده باشد، وي مي تواند بر طبق قواعد عمومي مسئوليت مدني از وارد كننده زيان خسارت مطالبه كند0



گفتار دوم - آثار و احكام فقهي و اجتماعي خواستگاري

6- نگاه كردن

فقيهان اسلام ، نگاه كردن شخص بالغ عاقل و مختار را به صورت و كف دستان و اندام زن بيگانه از روي لباس (1) به قصد نكاح جايز دانسته اند0(2)(3) اين حكم در دوران نامزدي نيز اجرا مي شودزيرا از نظر فقهي نامزدها زن و شوهر به شمار نمي روند0 فقيهان اسلام در اين باره به كتاب (4) و سنت (5) و دليل عقلي استناد كرده اند0



7- ديگر روابط

چنانكه گفته شد، پذيرفته شدن خواستگاري و نامزدي عقد نكاح به شمار نمي رود و مجرد وعده ازدواج محسوب مي شود بنابراين هيچ يك از احكام نكاح بر خواستگاري بار نمي شود0(6) بدين سان خلوت با زن و رفت و آمد با او به تنهايي جايز نيست زيرا هنوز نسبت به خواستگار بيگانه است و پيامبر گرامي از خلوت با بيگانه و نشست و برخاست با او بدون وجود شخص محرمي مانند پدر،مادر،برادر يا عموي زن نهي فرموده است از جمله اين حديث معروف كه فرموده اند: ((لايخلون رجل بامره لاتحل له ، فان ثالثهماالشيطان ،الامرم ))(1) به گفته پاره اي از استادان اين مقدار از روابط يعني گفتگو و صحبت در جلسه اي كه محرم زن در آنجاست مورد اطمينان است و ازخطر احتمالي به دور است و خواسته طرفين نيز از آن برآورده مي شود و موضع حكميانه دور از افراط و تفريط محسوب مي شود0 ولي ديگر روباط قبل از نكاح مانند رفتن نامزدها به اماكن عمومي همه از نظر شرعي ممنوع است زيرا هدف نهايي از آن برآورده نمي شود هريك از آنان با چهره غير حقيقي ظاهر مي شوند چنانكه گفته شده است : ((هر خواستگاري دروغگوست ))(2) به علاوه خواستگار و نامزددركارها عجله مي كند و ممكناست كه انسان به نداي غريزه پاسخ مثبت دهد و همين طور از مقاومت زن در حال تنهايي كاسته مي شود و به ضرر مي افتد ودر نتيجه به هنگام عدول از نامزدي از رفتارش پشيمان مي گردد0(3)



8- حقوق تطبيقي (تشريفات خواستگاري و نامزدي )(4)

در حقوق ايران و بيشتر كشورهاي اسلامي خواستگاري ونامزدي مقدمه نكاح به شمار مي رود0 بنابراين مراسم خواستگاري ونامزدي به صورت رمسي ثبت نمي شود مگر در صوريه ولبنان كه بر طبق قانون حقوق خانواده مصوب 1917 تركيه عمل كرده اند با در نظر گرفتن اينكه آن قانون براي خانواده هاي مسلمانان و غير مسلمانان است پاره اي تشريفات پس از قبول خواستگاري (نامزدي ) براي آن قائل شده اند0

قوم لبناني از طايفه هاي گوناگوني تشكيل شده و هر طايفه در نكاح ومقامات آن نظام خاصي دراد و به اين قانون عمل كرده اند و تا كنون پيوسته عمليات و تشريفات معيني در ميان آنها رعايت شده است 0 از جمله آنها عمليات ثبوت اهليت داوطلبان ازدواج و عدم وجودمانع است 0(1)

در محموع اين عمليات شكلي و براي توثيق عقد است يعني عمليات براي اعلان عقد ازدواج بيش از اجراي ان است در ماده 33اين قانون مي خوانيم : ((يعلن عقد النكاح قبل اجرائه )) عقد نكاح پيش از اجراي آن اعلان و آشكار مي شود0 بدين معني كه عقد نكاح بدون اعلان معتبر نيست و اگر وجود نداشته باشد اثر عقد صحيح بر آن نمي شود، يعني احكام عقد هر طايفه اي از شريعت آن طايفه پيروي مي كند واثر عدم رعايت تشريفات در شنيده نشدن دعاوي مربوط به آن در محكمه ظاهر مي شود0 اين تشريفات در موارد يك تا چهارده الحاقي به قانون حقوق خانواده منصوص است 0(2)

بنابراين مواد: خاطب و مخطوبه هرگاه قصد ازدواج كردند حال هر يك را به هيات منتخب روستا يا محله اي كه دو نامزد در آن سكونت دارند ارجاع مي كنند در صورتي كه از يك روستا يا محله باشند و اگر محل اقامت آن دو مختلف باشد حال هر يك از آنها به هيات روستا يا محل خويش عرضه مي شود0(3) پس از بررسي هيات به آنان گواهي اجراي عقد نكاح داده مي شود0(4)

عمليات اجرائي زواج آغاز نمي شود مگربعداز گواهي اين هيات 0(1) در اين گواهي نام دو طرف و شهرت آنان ، نام پدر، صفت كار و محل اقامت ، مذهب ، تابعيت ، داشتناهليت براي زواج ، وجود ياعدم وجود مانع و اذن اولياء در صورتي كه نكاح به اذن ولي نيازمند باشد ذكر مي شود0(2)

هيات مذور نمي تواند از اعطاي گواهي ، حتي با وجود مانع يا نبودن اذن ولي ، خودداري كند بلكه بايد با ذكر وجود مانع ياذكر عدم اذن ولي گواهي بدهد0

و به همراه اين گواهي نامه به هريك از دو طرف مجوز ازدواج شخصي داده مي شود، اين مجوز به دادگاهي كه اقامت هريك از آن دو در آنجا قرار دارد تقديم مي گردد0 دادگاه بايد درباره اين گواهي و اوراق پيوست آن بررسي كند اگر نقصي ديد آنرا براي تكميل برمي گرداند و هرگاه در بررسي معلوم گرديد كه يكي از دو طرف اهليت نكاح ندارد يا مانعي براي زواج هست با صدور قراري كه بيانگر اسباب رد است تقاضاي عقد نكاح رد مي شود و اين تصميم در دفتر مخصوصي كه براي اين منظورپيش بيني شده است ثبت مي شود0(3)

هرگاه در گواهي هيئت عدم موافقت ولي ذكر شده باشد وموافقت ولي براي اجراي عقد لازم باشد از ولي خواسته مي شود كه براي تبيين اسباب عدم موافقت در حضور طرفين (پسر و دختري كه مي خواهند ازدواج كنند) در دادگاه حاضر شود يا وكيلش را بفرستد0 آنگاه دادگاه اعتراتضات ول يومخالفت او را بررسي مي كند سپس يا قرار رد اعتراض ولي و امضاي نكاح يا قرار قبول آن و رد اعتبار زوج را صادر مي كن0(1)

با وجود اين پاره اي از نويسندگان تشريفاتي را كه قانون سوريه از حقوق خانواده عثماني اتخاذ كرده است از تشريفات عقد نكاح دانسته اند نه از تشريفات خواستگاري و نامزدي 0(2)



9- خواستگاري براي ازدواج موقت

به نظر مي رسد كه ، خواستگاري به نكاح دايم منحصر نمي شود و مي توان براي نكاح موقت نيز خواستگاري كرد0 خواستگار نكاح موقت نيز مانند خواستگار ازدواج دائم ممكن است مرد يا زن يا وكيل آنان باشد0

شرايط وموانع خواستگاري براي نكاح موقت همان است كه در ازدواج دايم گفته شد0 بنابراين خواستگاري براي ازدواج موقت با كساني كه ازدواج دايم با آنان حرام است ممنوع مي باشد0

مبحث دوم - آثار خواستگاري بعد از قبول ي



10- تعريف و طرح بحث

تراضي پسر ودختر يا زن ومرد براي ازدواج در آينده نامزدي يا وعده ازدواج ناميده مي شود0(3)

ماهيت حقوقي واعتبار اين پيمان ، شرايط درستي و موانع صحت آن آثار وانحلال نامزدي عنوانهاي اصلي اين گفتار قرار مي گيرند:



11- ماهيت حقوقي نامزدي

نامزدي ي اوعده نكاح مقدمه ازدواج است و خود ازدواج نيست 0 قانونگذار نيز به اين نكته تصريح كرد و گفته است : ((وعده ازدواج ايحاده علقه زوجيت نمي كند، اگرچه تمام يا قسمتي ازمهريه كه بين طرفين براي وقع ازدواج مقرر گرديده پرداخته شده باشد000)) (ماده 1035ق 0م ) مرد يا زن بايد تا آخرين لحظه در تصميم گيري آزاد باشد و بتواند در كمال آزادي تصميم بگيرد0 به همين دليل در ادامه ماده مذكور مي خانيم :

((بنابراني ، هر يك از زن ومرد مادام كه عقد نكاح جاري نشده مي تواند از وصلت امتناع كند و طرف ديگر نم تواند به هيچ وجه او را مجبور به ازدواج كرده و يا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتي نمايد0))(1)

بنابراين مي توان گفت نامزدي نوعي عقد جايز و مقدمه ازدواج است كه هيچ يك از آثار نكاح برآن بار نمي شود0 نامزدها بايد روباط خودشان را با محدوديتهاي شرعي تنظيم كنند، بايد بدانند كه هنوز زن وشوهر نيستند روابط نزديك آنان به ويژه روابط جنسي نامشروع و فرزند ناشي از آن نيز نامشروع است اگرچه در آينده ازدواج كننند و به طوررسمي نكاح خود را ثبت نمايند0



12- نكاح موقت در دوران نامزدي

چنانكه گذشت ، نامزدي روباط نامزده ارا مباح نمي كند بلكه آنان نيز مانند زن ومرد بيگانه اند و نمي توانند رابطه نزديك داشته باشند ولي از آنجا كه اين دوره براي شناسايي بيشترطرفين و فراهم كردن پاره اي از مقدمات ونيازهاي زندگي مشترك آينده است آمد ورفت به منزل يكديگر، رفتن به خريد و گردش و خلوت نامزدها در پاره اي از موارد مرسوم شده است در صورتي كه از نظر شرعي اينگونه روابط ممنوع و حرام است 0(1)

بسياري از خانواده ها نيز در اين باره سخت نمي گيرند و روابط نامزدها را به تصور فقدان مانع شرعي آزاد مي گذارند0

اين آزادي در پاره اي موارد زمينه روباط نامشروع نامزدها را فراهم مي كند0 اطلاعات ناقص و نادرست و شور واحساسات جواني گاه آنان را به ارتكاب گناه وايجاد گرفتاري مي كشاند و سبب بروز اختلافات خانوادگي مي گردد كه اغلب به پشيماني و انصراف از نكاح نيز منجر مي شود0

بمنظور رفع اين مشكل وايجاد بستر مناسب وقانوني براي روابط طرفين پيشنهاد مي شود كه نامزدها در جلسه نامزدي به طرو موقت و هب مدت دورا نامزدي ازدواج كنند0

ازدواج موقت نامزدها موانع شرعي روابط نامزدها را از بين مي برد و زمينه تخلف و در نتيجه احساس گناه را بر طرف مي كند0 بعلاوه چون تعيين مهر شرط صحت نكاح موقت است (2) به هنگام ازدواج موقت مهر تعيين مي گردد كه در جاي خود نوعي دلگرمي براي زن محسوب مي شود زيرا هرگاه زوج پس از انقضاي مدت يا بذل مدت از ازدواج دايم با زن منصرف شود، دست كم زن مهري را كه مالك شده است مي تواند از او بگيرد در صورت يكه گرفتن خسارت از نامزد پشيمان در شرايط كنوني بعيد به نظرمي رسد(ر0ك : ش 20به بعدوش 039)

به نظر مي رسد ازدواج موقت با شرط عدم نزديكي براي نامزدها و خانواده ها مناسب و وافي به مقصود باشد0



13- شرايط نامزدي

نامزدي قراردادي است كه بين زن ومرد يا پسر ودختربسته مي شود0 موضوع اين قرارداد ازدواج دو طرف در آينده است 0 اين قرارداد كه وعده نكاح نيز ناميده شده است قرارداد جايز است و هر يك از دو طرف مي تواند از آن عدول نمايد و به ديگر سخن آن را فسخ كند0 (ماده 1035)

بنابارين چون نامزدي نوعي عقد جايز به شمار مي رود بايدتمام شرايط عمومي قراردادها را دارا باشد0 براي مثال وعده كسي كه اهليت بستن پيمان نامزدي را ندارد ارزي حقوقي ندارد پس صرف خواستگاري يا قبول خواستگاري از سوي كودك ، مست ، يا ديوانه اعتبار حقوقي ندارد ونامزدي محسوب نمي شود0

شرايط اختصاصي نامزدي همان است كه در خواستگاري گفته شد0 براي درستي قرارداد نامزدي لازم است كه نامزدها شرايط نكاح در آينده را داشته باشند و هيچ يك از موانع نكاح پيش روي آنها موجود نباشد0 براي نمونه زن مسلمان نمي تواند با مرد كافرنامزد شود0

14- توافق ولي قهري و خويشان نزديك صغير و محجور

ديديم كه كودك يا محجور نمي تواند براي نامزدي پيمان ببندد و ايجاب يا قبول كسي كه اهليت انعقاد قرارداد ندارد براي بستن چنين پيماني كافي نيست 0 ليكن به نظر مي رسد كه ولي قهري (پدر و جدپدري ) با استفاده از حق ولايت خويش مي تواند براي مولي عليه به شرط رعايت مصحلت او نامزد كند زيرا نامزدي مقدمه ازدواج و عقد نكاح از سوي ولي براي مولي عليه به شرط رعايت مصلحت او صحيح مي باشد (ماده 1041ق 0م )

اما مادر، جد و جده مادري ، برادر، دايي و عمو هيچ يك ولايت ندارد و اقدام آنان در اين باره نافذ نيست و تابع احكام عقد فضولي است 0



15- راههاي اثبات نامزدي (دليل واماره )

براي نامزدي تنظيم سند رسم نيست ليكن بر اين واقعه اغلب گواه يا گواهاني وجود دارد0 رفت وآمدها، مراسم نامزدي ، شيوع خبر نامزدي بين خويشان نزديك ، به دست كردن حلقه نامزدي ، مكاتبات و هداياي نامزدي و گاه سندي كه درباره مهر يا جهيزيه تنظيم مي شود كاشف از نامزدي است 0 سند وشهادت دليل محسوب مي شود، امارات قضايي نيز دليل محسوب مي شوند چنانكه به دست كردن حلقه نامزدي يا قبول هدايايي كه به مناسبت نامزدي فرستاده مي شود حاكي از وقوع نامزدي است 0

روابط نزديك زن ومرد يا پسر ودختر نيز، گرچه مجاز نيست ، مي تواند از امارت نامزدي باشد0(1)

در پاره اي از كشورها مانند تركيه و لبنان و سوريه نامزدي تشريفات خاصي دارد و نامزدها با مراجعه به هايتهاي مخصوص روستا يا محل گواهي و تذكره هاي مخصوصي را براي ارائه به دادگاهها و اجراي نكاح احتياج دارند كه اتخاذ اين شيوه اثبات نامزدي رادر اين كشورها تسهيل مي كند0(2)



16- بي اعتباري شرط لزوم وعده نكاح

نه تنها وحده ازدواج الزام آور نيست بلكه تعهد پر اجراي عقد نكاح نيز زن و مرد را پاي بند نمي كند0(3)

و: ((000 هر يك از زن ومرد مادام كه عقد نكاح جاري نشده ، مي تواند از وصلت امتناع كند و طرف ديگر نمي تواند به هيچ وجه او را مجبور به ازدواج كرده و يا از جهت صرف امتناع ازوصلت مطالبه خسارتي نمايد))( ماده 1035ق 0م )

به نظر مي رسد كه اصل حاكميت اراده در باب نكاح و لازم كردن نامزدي كاربردي ندارد و نمي توان به استناد ماده 19 ق 0م (1) يا شرط ضمن عقد لازم نامزد يرا غير قابل فسخ نمود0مصلحت نويسندگان و استادان حقوق نيز هر گونه تعهد يرا كه ناظر بر وقوع نكاح در آينده باشد الزام آور نمي دانند و(2)، باطل شمرده اند0



17- اثر شرط وجه التزام در نامزدي

ممكن است ، دو طرف ، به منظور اعتماد به وقوع نكاح در آينده و پاي بندي به پيمان نامزدي وجه التزامي را تعيين و درباره آن تراضي كنند0 وجه التزام ممكن است به صورت شرط ضمن عقد لازم درآيد يا رط وعده نكاح باشد و نيز ممكن است خود موضوع قراردادمستقلي قرار بگيرد0

گرچه اعتبار شرط ضمن عقد جايز و لازم يكسان نيست و شرط اخير نسبت به شرط نخست از دوام واستحكام بيشتري برخوردار است زيرا اصولا" هيچيكاز طرفين حق فخس عقد لازم را ندارد و نمي تواند بدون داشتن حق فسخ آن رابر هم زند بنابراين شرط ضمن آن نيز مادام كه عقد فسخ نشده ، معتبر است 0 با وجود اين قراردادن وجه التزام براي نامزدي در هيچ يك از فرضهاي سه گانه طرفين را به نكاح در آينده پاي بند نمي كند زيرا قانونگذار به موجب ماده 1035 ق 0م 0: هر ترتيبي را كه منجر به الزام زن ومرد به عقد نكاح شود منع كرده است (3) و مفاد اين ماده حكم يا قاعده امري محسوب مي شود(4) نه قاعده تكميلي 0 ولي برخي از استادان در اين صورت به استناد ماده 10ق 0م 0 هم تعهد به نكاح را صحيح و الزام آور و هم وجه التزام را قابل مطالبه مي دانند0(1)

چنانكه گفته شد، اين استدلال در مورد صحيح والزام آور بودن تعهد به نكاح قابل قبول نيست اما هرگاه مقصود قابل مطالبه بودن وجه التزام در صورت رجوع بدون علت موج باشد، معتبراست 0(2) در اينجا بايد يادآورد شد كه الزام آور نبودن تعهد به نكاح با قابل مطالبه بودن وجه التزام در صورت رجوع بدون عذر موجه مغايرتي ندارد0 ممكن است گفته شود وقتي كه تعهدالزام آورنيست چگونه شرط ضمن آن الزام آور محسوب مي شود؟با تحليل اراده طرفين و مفاد تراضي آنان مي توان به اين سئوال پاسخ داد0 گرچه تراضي نامزدها درباره تعهد به نكاح براساس ماده 1035 ق 0م الزام آور نيست و شرط واجه التزام نمي تواند از يك قرارداد جايز كسب لزوم كند0 با وجود اين اعتبار ولزوم وجه التزام به موجب ماده 10ق 0م 0 يا با شراط ضمن عقد لازم ديگري امكان پذير است بنابراين توافق نامزدها درباره قابل مطالبه بودن وجه التزام درفرض رجوع بدون عذر موجه با هيچ قاعده امري مغايرتي ندارد و بر خلاف اراده قانونگذار و مصلحت نامزدها و خانواده تلقي نمي شود0

دركشورهاي سوييس (ماده 91 ق 0م )، آلمان (ماده 1297 ق 0م )، فرانسه (رويه قضائي ) بي اعتباري شرطو و قراردادهايي كه نامزدها را به عقد نكاح ملزم مي كنند مورد قبول قرار گرفته است 0(3)



مبحث سوم - مسئوليت مدني ناشي از برهم زدن نامزدي

چنانكه گذشت ، نامزدي عقد جايز قابل فسخ است و هيچ يك ازآثار و احكام ازدواج بر آن مترتب نمي شود ولي خود آثار مهمي دارد:

از نظر حكم تكلفي خواستگاري از نامزد ديگري حرام است با وجود اين هرگاه اين خواستگاري مورد قبول واقع شود و به زواج منتهي شود، آن عقد صحيح است 0

استرداد هدايا نيز در صورت بقاي نامزدي مشروط به بقاي هدايا است 0 عدول از نامزدي نيز اصولا" مسئوليتي به دنبال ندارد مگر اينكه نابهنگام وهمراه تقصير باشد بنابراين نامزدي رابطه زوجيت ايجاد نمي كند و قابل عدول است (ماده 1305ق 0م )0 با وجوداين هرگاه نامزدها صيغه عقد نكاح موقت را جاري كرده باشد باهم محرم مي شوند و مي توانند روابط نزديكتري داشته باشند-

اينك سخن در اين است كه در صورت برخ خوردن نامزدي يا پشيماني يك طرف آيا زيان ديده مي تواند به استناد تقصير طرف مقابل خسارت وارده را از او بخواهد؟ به علاوه وضع هدايا و نامه هايي كه بين زن ومرد رد وبدل شده است چه مي شود؟ براي پاسخ دادن به اين سئوالات بحث را به ترتيب ذيل ادامه مي دهيم 0



گفتار يكم حقوق ايران

18- مسئوليت مدني ناشي از بر هم زدن نامزدي (حذف ماده 1036ق 0م )

ماده 1036 ق 0م مصوب 1313 در اصلاحات سال 1361 حذف شده با اينكه شارحان قانون مدني به طورصريح (1) يا ضمني (2) حكم اين ماده رابا اصول كلي حقوق و احكام شرع مغاير ندانسته بودند و در تفسير آن به قواعد كلي مسئوليت مدني و قاعده غرور استناد كرده بودند(3) قانون گذار آنرا از مجموعه قانون مدني حذف كرد0 متن ماده چنين بود: ((اگر يكي از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهي بهم بزند در حالي ك هطرف مقابل يا ابوين او يا اشخاص ديگربه اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده و مخارجي كرده باشند طرفي كه وصلت را به م زده است بايد از عهده سخارات وارده برآيد ولي خسارت مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود0))

به گفته برخي از استادان اين ماده باتغييرات كوچكي ازماده 92 قانون مني سويس اقتباس شده بود0(1)

ولي بر مبناي غرور در اتلاف قابل توجيه بود و با ماده 325ق 0م قدر مشترك داشت 0(2)

با وجود اين برخي از استادان تحليل حقوقي اين ماده راآسان نمي توانند زيرا: ((چگونه مي توان پذيرفت كه شخص ملزم شود كه زيانهاي ناشي از اجراي حقي را كه قانون به او داده است بپردازد؟))(3)

شايد قانونگذار در سال 1361 نيز چنين استبعدادي را در سر مي پرورانده و به علت نيافتن پاخس منطقي براي سئوال خويش به حذف ماده مذكور مبادرت كرده است 0

براي يافتن تحليل مناسب براي اين بحث مقايسه ماده 1036و1035 ق0م ضروري به نظر مي رسد0



19- پشيماني از نامزدي و سوءاستفاده از حق (مقايسه ماده 1035و 1036ق 0م 0)

چنانكه گذشت ،وعده ازدواج الزام آور نيست و قرارداد نامزدي عقدي است جايز بنابراين هر يك از دو طرف مي تواند آن را برهم زند و طرف ديگر نمي تواند از جهت صرف امتناع از وصلت خسارتي مطالبه نمايد(ماده 1035)0 در اين ماده قانونگذار از آوردن واژه قرارداد نيز مضايقه و به وعده ازدواج بسنده كرده است 0

با وجود اين قانونگذار پيشين در ماده 1036ق 0م محذوف به طرف مقابل حق مطالبه خسارت داده بود0 عبارت ماده مذكور چنين است : ((اگر يكي از نامزدها وصلت منظور ار بدون علت موجهي به هم بزند000 بايد از عهده خسارت وارده برآيد ولي خسارت مزبور فقط مربطو به مخارج متعارفه خواهد بود0))

شارحان قانون مدني تقصير(4) و سوءاستفاده نامزد پشيمان را، كه خود نوعي تقصيراست ، مبناي الزام وي به جبران خسارت دانسته اند نه برهم زدن نامزدي ر0 زيرا كسي كه اجراي حق مي كند نبايد بابت اجراي آن خسارت بپردازد(1)

برخي از استادان در اين باره به اصل چهلم قانون اساسي نيز استناد كرده اند0(2)

اينك درباره ميزان خسارت و بار اثبات دليل سخن مي گوييم :



20- اثبات وجود علت موحه يا اثبات تقصير

برخي از استادان گفته اند: ((طرفي كه راضي به نكاح نشده مي تواند ثابت كند كه به واسطه علت موحهي از نكاح خودداري كرده و به اين دليل از اداي خسارت طرف ديگر معاف مي شود0)) (3) از اين گفته بر مي آيد كه بار اثبات علت موجه بر عهده كسي است كه نامزدي را بر هم مي زند ولي چنانكه گذشت نامزدي عقد لازم نيست و هر يك از دو طرف يعني خواستگارو نامزد وي حق فسخ دارد وكسي كه در مقا اجراي حق است به اثبات موجه بودن اختيار خود ملزم نيست 0 به همين دليل بيشتر نويسندگان اثبات تقصير را بر طبق قواعد عمومي بر عهده زيانديده نهاده اند0(4)



21- سخارت قابل مطالبه

خسارات شامل خسارات مادي ومعنوي است و زيانديده مي تواند تمام خسارت مادي ومعنوي خويش را از نامزد مقصر مطالبه كند(5) ليكن ميزان اين خسارات به داوري عرف واگذار شده است 0 ماده 1036 مخذوف نيز پس از تجويز قابل جبران بودن خسارات مقرر مي داشت : ((000 ولي خسارات مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهدبود0))

برخي از استادان احتمال داده اند كه خساارت معنوي مشمول ماده 1035 ق 0م 0 است و قابل مطالبه نمي باشد اما چون ماده اول مسئوليت مدني مصوب 1339 اين مورد را نيز در بر مي گيرد زيانديده مي تواند خسارت معنوي نيز مطالبه كند0(1)



22- كساني كه مي توانند خسارت بگيرند

بر مبناي قواعد مسئوليت مدني زيانديده مي توان دخسارت خود را از فاعل زيان مطالبه كند0

بر طبق ماده 1036ق 0م 0: ((0000 در حال يكه طرف مقابل ياابوين يا اشخاص ديگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده ومخارجي كرده باشند طرفي كه وصلت را به هم زده است بايد از عهده خسارات وارده برآيد000))

به گفته برخي از استادان : منظور از اشخاص ديگر كساني هستند كه در امر ازدواج مداخله مستقيم داشته اند مانند قيم ، عمو و برادر وشامل اشخاص ديگر كه براي عروسي لباس تهيه كرده اند و در اثر امتناع از وصول متضرر شده اند نمي باشد زير عرفا" او سبب خسارت مزبور شناخته نمي شود0(2) به نظر مي رسد كه امروز به رغم حذف ماده 1036ق 0م تمام كساني كه به اعتماد ووقع ازدواج مغرور شده و زيانهايي را متحمل گشته اند، كه عرفا" ناشي از به هم زدن غير موجه نامزدي است ، مي توانند بر طبق قواعد عمومي مسئوليت مدني خسارت خود را از نامزد پشيمان بكيرند0 عبارت :((اشخاص ديگر)) در ماده 1036 ق 0م 0 نيز عام است و به خويشان نزديك محدود نمي شود بلكه دوستان وخويشاوندان دور را نيز شامل مي شود ولي آنان بايد رابطه سببيت عرفي را اثبات كنند0





23- گفتار دوم - حقوق تطبيقي فقه اسلامي

مسئوليت مدني ناشي از برهم زدن نامزدي در فقه اسلامي سابقه چنداني ندارد و اين بحث پس از تدوين مقررات موضوعه دركشورهاي اسلامي رايج شده است 0(1)

پاره اي از نويسندگان مسلمان گفته اند: نامزد پشيمان به جبران خسارت ملزم مي شود زيرا نامزدي توافق الزام آوري است كه هر يك از دو طرف را به اجراي عقد نهايي (ازدواج در وقت مناسب پاي بند مي كند0 به همين دليل عدول از وفاي به اين پيمان موجب جبران خسارت مادي و معنوي است مگر اينكه متخلف براي خويش سبب معقولي را ارائه و وجود آن را اثبات كند0(4) گروهي بر اين باورند كه : برهم زدن نامزدي حق ثابت ومسلم هر يك از طرفين است و به شرطي مقيد نيست بنابراين كسي كه از آن عدول مي كند نبايد خسارات طرف ديگر را جبران كند زيرا در ماقم اجراي حق خويس است واجرا يحق مسئوليتي در بر ندارد0(3) به علاوه زيانديده نيز مي داند كه طرف مقابل هر وقت بخواهد حق عدول دارد پس هرگاه براي مثال براساس خواستگاري جهيزيه فراهم كند، ضرر نتيجه اقدام و فريب خويش است وكسي او را فريب نداده است 0(4)

نظر غالب آن است كه فسخ نامزدي خود به خود و بدون ارتكاب عمل زيانبار مستوجب جبران ضرر نمي گردد بكله عمل نامزد سبب ورود ضرر به ديگري شود، نه به مجرد خواستگاري و عدول از آن ، بايد ضرر طرف مقابل را جبران كند0(5)

براي روشن شدن مساله اين بحث در فقه اسلامي قديم و جديد مورد بررسي قرارمي گيرد:



24- فقه اسلامي قديم (1) ( نظر فيهان متقدم )

چنانك گفته شد، در فقه قديم وكتابهاي متقدمان درباره جبران ضرر ناشي از عدول سخني به ميان نيامده است وكسي كه به جواز جبران ضرر ناشي از عدول پاي بند باشد شناسايي ومعرفي نشده است 0 (2) پاره اي از محققان چندين سبب براي اين عقيده ابرازكرده اند0(3)

1- به جبران ضرر حكم نمي شود مگر به سببي از ساباب تعهد و التزام مانند تخلف از قرارداد يا انجام دادن عمل زيانبار يا مانند آن ونامزدي عقد نيست و هيچ اثري بر آن مترتب نمي شود و وعده اي بيش نيست و نكول از وعده گرچه از نظر شرعي قبيح است ولي ضمان اجرايي ندارد، چنانكه نكول مانند اتلاف عمل مادي نيست كه از ان ضرر ماديناشي شود بنابراين الزام ناكل به جبران ضرر توجيهي ندارد0(2)

2- زواج جز با رضاي مرد و زن تمام نيست پس هرگاه به هنگام عدول از نامزدي حكم به جبران ضرر بوشد دز اين عمل نوعي الزام ضمني خواستگار با ازداج با كسي كه به او علاقه ندارد، وجوددارد0 وا اين كار نوعي اجبار غير مستقيم است كه در هيچ يك ازقراردادها جايز نيست پس چگونه در عقد ازدواج جايز مي شود؟(5)

3- شان زندگي اجتماعي در زمانهاي گذشته چنان بود كه در صورت عدول از نامزدي فرصتي براي اضرار طرف مقابل باقي نمي گذاشت اسلام روابط نامزدها را مجاز نمي شمارد مگر در حد نگاه كردن در حضور محارم 0(1)

در جامعه اي كه شيوه هاي اسلامي در آن جاري مي شود ملاقات نامزدها جز يك يا دوبار آن هم در حضور خويشاوندان متصور نيست و زندگي زن ومرد بيگانه با هم و آمد و شد و ظاهر شدن پيش مردم به عنوان زن وشوهشر و ضرر ناشي از عدول از نامزدي در جوامعي كه به تعلايم اسلامي عمل مي كنند وجود ندار و شاي به همين دليل است كه فقيهان متقدم به اين موضوع نپرداخته اند0 اما امروزه تطور زندگي اجتماعي و تاثير پذيري از آن از فرهنگ غربي و فساداخلاق عمومي و از بين رفتن صفت مردانگي در بيشتر مردم همه از اموري به شمار مي روند كه به زيان ديدن مخطوبه در صورت عدول خاطب منتهي مي شوند واينها موجب شده اندكه فقيهان ومتصديان امر قضا بر مبناي فرموده پيامبر اسلام (ص ): ((لاضرر ولاضرار)) وعم لبه نظريه سوءاستفاده از حق به فكر جبران ضرر از زيانديده بيفتند0(2)



25- نظر فقيهان معاصر

فقيهان معاصر در اين باره اختل فدارند و سه نظرارائه كرده اند:

نظريه عدم جبران خسارت ،(3) نظريه جبران خسارت به طور مطلق (3) و نظريه جبران بر مبناي تسبيب (5) نظريه اول و دوم افراط و تفريط ونظريه سوم نظريه معتدل است 0 بر مبناي نظريه اخير صرف عدول از امزدي سبب جبران خسارت نيست زيرا عدول حق است و بر اجراي حق هرگز خسارتي بار نمي شود0 ليكن هرگاه نامزد سبب ورود خسارت به طرف ديگر را فراهم نمايد و آنگاه از نامزدي عدول كند، زيانديده مي تواند براي جبران خسارت به طرف پشيمان رجوع كند0 به ديگر سخن ضر دو قسم است ضرري كه بر مبناي دخالت نامزد ايجاد مي شود نه به مجرد نامزدي و عدول و ضرري كه بدون عمل طرف پشيمان و به صرف نامزدي و عدول ايجاد مي شود0 ضرر نوع اول قابل جبران است زيار نوعي فيب در آن است و فريب موجب مسئوليت است در صورتي كه ضرر نوع دوم قابل جبران نيست زيرا فريبي در آن نيست بلكه خود زيانديده تن به غرور داده است ومسئوليتي براي طرف مقابل نيست 0(1)

تفاوت اين نظر با نظر پيشين آن است كه بر طبق اين نظر ضررهاي ناشي از عدول نيز قابل مطالبه است در صورتي كه برمبناي نظرقبلي فقط ضررهاي مادي جبران پذير بود0(2)

برخي از شارحان قانون احوال شخصيه سوريه دو مبناي فقهي براي جبران خسارت معرفي كرده اند:

1- سوءاستفاده از حق ،

2- مبناي التزام در فقه مالكي 0(3)



26- شرايط سه گانه جبران خسارت

چنانكه از فقيهان معاصر نقل شده : عدول از نامزدي حق است و بر اجراي حق خسارت بار نمي شود بلكه سوءاستفاده از حق است كه موجب جبران خسارت مي گردد0 براي جبران خسارت ناشي از عدول علاوه بر تحقق سوءاستفاده از حق تحقق شرايط سه گانه ذيل لازم است :

1- بايد ثابت گردد كه زيانديده سبب پشيماني وعدول نامزد نبوده است 0

2- بايد عدول از نامزدي ضرر مادي يا معنوي براي طرف مقابل ايجاد كرده باشد0

3- نامزد زيانديده به تمايل خويش بر ازدواج با طرف مقابل تاكيد كند0(1)



27- رويه قضايي

دادگاه هاي كشورهاي مسلمان دراين باره به دو گروه تقسيم مي شوند: گروهي به جبران خسارت بر مبناي مسئوليت مبتني بر تقصير و سوءاستفاده از حق راي داده اند ولي پاره اي ضررهاي ناشي از عدول را قابل جبران ندانسته اند0 اينك آراي برخي از دادگاههابه ويژه دادگاههاي مصر را به عنوان الگوي كشورهاي عربي مطالعه و بررسي مي كنيم :



28- دادگاههاي مخالف جبران خسارت

دادگاه استيناف مصر ابتدا در تاريخ 1924 سپس در1926 وآنگاه در1930 و بعد در تاريخ 1931 و بالاخره دادگاه استييناف زقازيق در 1924 به عدم جبران خسارت راي داده اند0 در قسمتي از استدلال اين محاكم مي خوانيم :((فسخ نامزدي امر جحايز و مباحي است بنابراين راهي براي تحميل و اجبار نامزد پشيمان به جبران خسارت براي اجراي عمل مشروع وجود ندارد و رويه قضايي نيز از مقيد كردن قاعده عمومي ممنوع است و اين در حالي است كه قانون شوهري را كه همسرش را قبل ازدخول طلاق مي دهد به پرداخت خسارتي جز نصف مهر، كه پرداخته است ، الزام نمي كند پس چگونه الزام نامزد به جبران خسارت در صورت عدول از نامزدي صحيح است 0(2)

به علاوه در پاره اي آراء آمده است : نامزدي وعده نكاح است و عقد نيست و بر وعده هيچگونه تعهدي بار نمي شود و جبراني ندارد0 (3) اين دادگاهها به رويه فقيهان اسلام در كتابهاي فقهي درباره موضوع ، كه فقط در خصوص استرداد هدايا بحث كرده اند و جز آن به چيز ديگري نپرداخته اند، استناد كرده اند و عدم بحث آنان رادليل اباحه وعدم ترتب مسئوليت بر عدول از وعده نامزدي تلقي كرده اند0 دادگاه تجديدنظر سوريه نيز به اين دلايل استناد كدره است 0(1)



29- دادگاههاي موافق جبران خسارت

دادگاههاي مختلط پيشين واكير محاكم وطني استنياف مصر در1925 و1931 دادگاه اسكندريه در1929و1930و دادگاه سوهاج در1948 و استيناف مختلط در1930،1932،1935و1936 و تعداد ديگري از محاكم به جبران خسارتي ناشي از فسخ نامزدي راي داده اند0 ولي استدلال دادگاهها يكسان نيست 0 برخي به استناد سوءاستفاده از حق و برخي بر مبناي مسئولتي مبتني بر تقصير راي داده اند0 در قسمتي از اين آراء مي خوانيم : حكمت جواز عدول از نامزدي آن است كه دوطرف از تن دادن به زواجي كه مقصود نبوده است پرهيز وخوددراي نمايند پس قوانين ازعدول به هدف و غير منطقي كه هيچ توجيهي نداردحمايت نمي كنند0(2) اين راي بر مبناي سوءاستفاده از حق انشاء شده است زيرا: ((فسخ نامزدي حق مقيد است و سوءاستفاده از آن موجب حكم به جبران خسارت براي كسي است كه سوءاستفاده كرده است زيرا حق عدول مقيد به حكمت ويژه اي است ))(3)

به همين دليل است كه جبران خسارت ناشي از فسخ نامزدي را به ويژه در موردي كه از روي هوسبازي باشد يا نامزدي سبب هزينه ها و مخارجي بشود يا صورت آشكار و علني به خودبگيرد،پذيرفته اند0(4)

پاره اي از محاكم نيز بر مبناي مسئوليت مبتني بر تقصيرراي داده اند چنانكه دادگاه فيوم مصر مقرر داشته است : ((قدر مسلم آن اسكه از نظر قانون نكاح و وعده به آن از امور مرتبط با نظم عمومي است ونيز مسلم آن است كه بر عدول از وعده هيچگونه مسئوليتي بار نمي شود مگر اينكه در اين عدول به يكي از و طرف ضرر مادي يا معنوي به سبب تقصير عدول كننده برسد0))(1)

به گفته برخي از نويسندگان شارحان قانون مدني مصر(2) رويه قضائي آن كشور بر پايه اصول سه گانه ذيل مستقر شده است :

1- نامزدي عقد الزام آوري نيست 0

2- مجرد عدول ازنامزدي سببي براي جبران خسارت نيست ،

3- هرگاه افعال ديگري با عدول از خطبه مقترن شوند كه ضرري را به يكي از نامزدها وارد مي كنند حكم به جبران خسارت براساس مسئوليت مبتني بر تقصير حايز است (يعني در اينگونه مواردمسئوليت مبتني بر عقد ايحاد نمي شود)0

ديوان تميز مصر، شعبه مدني مصر، شعبه مدني مصر در سال 1939 بر پايه اين اصول راي خود را به ترتيب آتي مقرر كرده است : نامزدي چيزي جز تمهيد مقدمه براي عقد ازدواج نيست و اين وعده ازدواج هيچ يك از دو طرف وعده را مقيد نمي كند0 پس هر يك از آنان حق دارد هر وقت كه بخواهد عدول كند0 به ويژه از آنجا كه عقد ازدواج در جامعه اهميت زيادي دارد لازم است كه در اين عقدهر يك از دو طرف آزادي كامل داشته باشد0 و اين امر هنگامي كه يكي از دو طرف به جبران خسارت تهديد شود برآورده نمي شود0 ليكن هر گاه وعده ازدواج و عدول از آن ، به اعتبار اينكه مجرد وعده است ، با افعال مستقل ديگري كه استقلال نام دارند همراه باشد و اين اتفعال منتهي به ضرر مادي يا معنوي به يكي از دو طرف وعده شوند كسي كه مرتكب آن شده مسئول شناخته مي شود آن افعال زيانبار در حد ذات خود- صرف نظر از عدول مجرد- موجب مسئوليت وجبران خسارت است 0(3)

چنانكه ملاحظه شد حكم مذكور جبران خسارت را به افعال زيانبار مستقل ( بااستقلال تمام از وعده عدول ) منحصر كرده است 0 ماده 5 قانون احوال شخصيه يمن مصوب 1990 مقرر مي دارد: هرگاه بر عدول از خواستگاري ضرري مترتب شود، مسبب بايد خسارت راجبران كند0))



30-انصراف از نامزدي و پايان آن

ممكن است هر دو نامزد از نامزدي منصرف شده از آن عدول كنند0 در اين صورت نامزدي پايان مي پذيرد و مانع خواستگاري از ميان برداشته مي شود0 دوران نامزدي با ازدواج نامزدها نيز پايان مي پذيرد0



31- پشيماني يكي از دو طرف

اغلب يكي از نامزدها پشيمان مي شود و نامزدي را بر هم مي زند قانونگذار در ماده 1035 ق 0م دراين باره سخن گفته است 0در قسمتي از اين ماده آمده است ((000 هر يك از زن مرد مادامي كه عقدنكاح جاري نشده مي تواند از وصلت امتناع كند و طرف ديگر نمي تواند به هيچ وجه او را مجبور به ازدواج كرده و يا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتي نمايد0))



مبحث چهارم - انحلال نامزدي و استرداد هدايا

نامزدي و وعده ازدواج با انصراف يكي از دو طرف يا هر دو پايان مي پذيرد0 به علاوه ممكن است مرگ يكي از طرفين يا هر دوبه نامزدي خاتمه دهد0 در اين مبحث وضع هدايا ونامه ها مورد مطالعه قرار مي گيرد0



32- مرگ نامزد

نامزدي با مرگ هر يكاز نامزدها پايان مي پذيرد چنانكه ازدواج با مرگ زن يا شوهر منحل مي شود با اين تفاوت كه زن وشوهر از هم ارث مي بردند ولي نامزدها از هم ارث نمي برند0 با وجود اين وارثان نامزد متوفي مي توانند براي استرداد عين هداي كه متوفي براي وصلت منظور داده است رجوع كنند ونامزد زنده مي تواندعليه وارثان نامزد فوت شده اقامه دعوي بكند و عين هديه اي را كه موجود است پس بگيرد (مفهوم ماده 1038ق 0م ) در صورتي كه : ((بعد از فوت واهب يا متهب رجوع ممكن نيست 0))

با اينكه هديه نوعي هبه است ولي هديه نامزدي حكم ويژه اي دارد و اين حكم گرچه با قواعد عمومي هبه معارض است ولي بر مبناي تراضي دو طرف قابل توجيه است چه خواسته نامزدها چنين است هر هرگاه نامزدي منحل شود طرف ديگر بتواند عين هديه را پس بيگرد0 به ديگرسخن شرط فسخ ضمني هديه قصد طرفين بوده است نه شرط انفساخ وانحلال هديه 0 به عقيده برخي از نويسندگان به هم خوردن نامزدي شرط انحلال هديه است ومالكيت گيرنده هديه خودبخود از بين مي رود0(1)

اين تراضي ممكن است در صورت تلف عين هديه نيز وجود داشته باشد ليكن عدالت ورسوم اجتماعي بر تراضي دو طرف غالب شده واقامه دعوي را جايز نشمرده است 0 ماده 1038ق 0م 0 دراين باره مقررمي دارد: ((مفاد ماده قبل از حيث رجوع به قيمت در مورديكه وصلت منظور در اثر فوت يكي از نامزدها به هم بخورد مجري نخواهد بود0)) يعني هرگاه يكي از دونامزد به ديگري هديه اي بدهد كه بر حسب عادت نگهداري مي شود ولي آن هديه در اثر تقصير نامزد تلف بشود و نامزدي به علت فوت يكي از طرفين بهم بخورد طرف ديگر نمي تواند براي قيمت آن هديه رجوع كند0(2) وارثان نامزد متوفي نيز حق رجوع ندارند0



گفتار يكم - وضع هدايا ونامه ها

33- امكان پس گرفتن هدايا

پس از به هم خوردن نامزدي هر يك از نامزدها مي تواند به طرف ديگر رجوع كند و هديه اي را كه داده است پس بگيرد0 به موجب ماده 1037 ق 0م : ((هر يك از نامزدها مي تواند در صورت به خوردن وصلت منظور، هدايايي را كه به طرفي ديگر با ابوين او براي وصلت منظور داده است مطالبه كند0 اگر عين هدايا موجود نباشد، مستحق قيمت هدايايي خواهد بود كه عادتا" نگاه داشته مي شود مگر آنكه آن هدايا بدون تقصير طرف ديگر تلف شده باشد0))

ولي هرگاه وصلت منظور در اثر فوت يكي از نامزدها به هم بخورد و هديه داده شده در اثر تقصير متوفي تلف شده باشد رجوع به قيمت ممكن نيست (ماده 1038ق 0م )

چنانكه از ماده 1037 ق 0م بر مي آيد هديه دوران نامزدي وضع خاصي دارد و براي وصلت منظور داده مي شود يعني نامزدي كه به نامزد خد هديه مي دهد آن را به شط وصلت منظرو داده مي شود يعني نامزدي كه به نامزدي خود هديه مي دهد آن را به شرط وقوع ازدواج در آينده مي دهد و طرف مقابل نيز هديه را با همان شرط مي پذيرد0 البته اين شرط غالبا" يك شرط ضمني است و گاه نسبت به آن تصريح مي شود0

توافق دو طرف درباره هداياي نامزدي ، چه صريح و چه ضمني ، به نوع هديه نيز بستگي دارد و قانونگذار براي هر يك از هدايايي كه مصرف شدني است يا عادتا" نگهداري مي شود حكم خاصي ايجادكرده است



34- هداياي مصرف شدني

قيمت هداياي كه عرفا" مصرف شدني اند، گرچه به اميد وقوع نكاح در آينده داده مي شوند در صورتي كه نامزدي بعد ازمصرف شدن هدايا فسخ شود قابل مطالبه نيست زيرا هديه دهنده (واهب ) قصد دارد كه نامزدش آنها را مانند هر مالك ديگر مصرف كند و او نيز به همان قصد هدايا را مي پذيرد بر عكس هرگاه عين هدايا باقي باشد هديه دهنده مي تواند آنها را مطالبه كند خواه نامزدي فسخ شده باشد يا نه زيرا هديه از انواع هبه است و: ((بعد از قبض نير واهب مي تواند با بقاء عين موهوبه از هبه رجوع كند0)) (ماده 803ق 0م 0) با اين توضيح كه به هم خوردن نامزدي شرط ضمني انحلال قراردادهبه است در صورتي كه هرگاه نامزدي فسخ نشده باشد رجوع براي فسخ و استرداد هديه مي باشد0

با وجود اين ، از آنجا كه عقيده برخياز استادان : از آنجا كه هداياي نامزدي واسترداد آنها احكام ويژه اي دارد(1)، ممكن است با استناد به مفهوم ماده 1037 ق 0م 0 گفته شود استرداد هدايا قبل از برهم خوردن نامزدي مجوزي ندارد0 عرف و عادت و اراده ضمني طرفين هم اين نظر را تاييد مي كند ليكن چنانكه گفته شد، نامزد مي تواند براي فسخ نامزدي و استرداد هداياي موجود رجوع كند0



35- هدايايي كه عرفا" نگهداري مي شوند

وضع اين هدايا مانند هداياي مصرف شدني است با اين تفاوت كه چون عرفا" نگهداري مي شوند، گيرنده هديه با اين شرط ضمني آنهارا مي پذيرد كه نگهداري كند بنابراين هرگاه نامزدي كه هديه گرفته است در نگهداري آن تعدي و تفريط كند و اين كوتاهي به تلف هديه بينجامد بايد با پرداخت قيمت خسارت طرف ديگر را جبران نمايد ولي اگر هديه بدون تقصير نامزد تلف بشود او مسئول نيست زيرا اولا" مالك هديه بوده است و ثانيا" برخلاف شرط ضمني رفتار نكرده است 0 ولي ، چنانكه در هداياي مصرف شدني گفته شد، چون اصولا" هداياي نامزدي ، خواه مصرف شدني خواه هداياي كه عرفا" نگهداري مي شوند، به اميد وقوع نكاح در آينده داده مي شوند، به هم خوردن نامزدي به هر دليل كه باشد سبب انفساخ قرارداد هديه شده و گيرنده را به برگرداندن عين هدايايي كه موجود است ومثل يا قيمت هدايايي كه با تقصير گيردنده تلف شده اند ملزم مي كند با وجود اين چنانكه نامزدي به علت فوت يكي از نامزدها به بخورد، برخلاف اين قاعده حقوقي ، حق رجوع به قيمت هديه اي كه در اثرتقصير نامزد تلف شده به طرف مقابل داده نشده است 0 ماده 1038 ق 0م در اين باره مي گويد: ((مفاد ماده قبل از حيث رجوع به قيمت در موردي كه وصلت منظور در اثر فوت يكي از نامزدها به هم بخورد مجري نخواهد بود0))



36- وضع نامه ها وعكسها

نامه هايي كه در دوران نامزدي بين طرفين مبادله ميشوند در حكم هداياي مصرف شدني اند يعني اولا" گيرنده هديه مالك آن مي شود و مي تواند آن را از بين ببرد0 ثانيا" چون به شرط وقوع نكاح در آينده مبادله مي شوند برهم خوردن نامزدي شرط ضمني انفساخ هديه است و گيرنده را به برگرداندن نامه ملزم مي كند0 اجراي اين تعهد از نظر اجتماعي ، اختلاقي و روابط خانوادگي نيز مفيد است و مانع بروز پاره اي از مشاجرات و اختلافات احتمالي مي گردد0(1)



گفتار دوم - وضع مهر واختلافات راجع به آن

37- وضع مهري كه پيشاپيش داده شده است 0

چنانكه در برخي از مناطق مرسوم است ، ممكن است مهر پيشاپيش به زن تسليم شده باشد، به هنگام فسخ نامزدي زوج مي تواندمهري را كه داده است استرداد كند0 در صورتي كه عين مهر موجود باشد همان عين و در صورت تلف يا اتلاف اگر مثلي باشد مثل و اگر قيمتي باشد قيمت آن برگردانده مي شود0

اين حكم بين فقيهان اتفاقي است و قانون احوال شخصيه (2) سوريه نيز از همين نظر پيروي كرده است 0 فقيهان در اينكه عدول از جانب كدام يك از نامزدها باشد فرقي نگذاشته اند اما به گفته برخي از نويسندگان ،(3) با در نظر گرفتن عدالت و تغيير اوضاع اجتماعي بايد بين عدول مرد و زن فرق گذاشت 0 هرگاه عدول از جانب خواستگار باشد الزام زن به رد مثل يا قيمت در صورت تلف مهر، ظلم است چه او غالبا" پس از خواستگاري و نامزدي در مهر تصرف مي كند و جهيزيه اعم از لباس ، اثاث و مانند آن مي خرد پس هرگاه در صورت عدول مرد، زن به برگرداند مثل يا قيمت مهرالزام شود در واقع ، به تحمل ضرر ناشي از خريد جهيزيه و اثاث مجبور شده است در صورتي كه هرگاه عدول از جانب خود زن باشد الزام اوبه تحمل اين خسارات عادلانه است زيرا او خود سبب خسارت شده وراضي به آن بوده است 0

بنابراين قانون احوال شخصيه سوريه از اطلاق حكم فقيهان عدول كرده و بين دو حالت ذيل فرق گذاشته است :

هر گاه عدول از جانب (مرد) خواستگار باشد، زن بين برگرداندن مثل وجه نقلد وتسليم جهيزيه اي كه خريده است آزاد است و هرگاه خود زن از نامزدي عدول كند بايد مهر يا قيمت آن را به مرد برگرداند0(1) در حقوق ايران ، ممكن است گفته شود، چنين مهري در دست زن امانت است و تابع مقررات راجع به امانت مي باشد واگر مهر وجه نقد بوده و زن حق تصرف در آن داشه باشد مي توان آن رانوعي قرض دانست 0

ولي به نظر مي رسد كه مرد دين آينده خود را به زوجه پرداخته است 0 بر هم خوردن نامزدي حاكي ازفقدان دين ناروايي استيفا از طرف زن است و آنچه را كه گرفته است بايد برگرداند0



38- اختلاف در مهر يا هديه بودن چيزي كه مرد به زن داده است 0

ممكن است پس از فسخ نامزدي و عدول از آن در ماهيت چيزهايي كه مرد به زن داده است اختلاف شود و مرد آن را مهر و زن آنرا هديه يا هبه بداند0 اين اختلاف در پاره اي از احكام مهر، هديه و هبه داراي فايده علمي نيز است 0

هر گاه يكي از آن دو براي ادعاي خود دليل اقامه كند به نفع او حكم مي شود و اگر هر دو بر ادعاي خويش بينه بياورند دليل زن بر مرد ترجيح داده مي شود چه او خلاف ظاهر را اثبات كرده است و ظاهر با زوج است زيرا مهر دين زوج است ولي هدايا دين نيست 0 و ظاهر اين است كه هر انساني نخست تلاش مي كند كه بدهي هاي خويش را بپردازد و آنگاه اقدام به بذل و بخشش مي كند0

هرگاه هر دو از اقامه دليل ناتوان باشند، مطابق عرف وعادت حكم مي شود0

اگر عرف آنرا مهر بداند در صورتيكه زوج قسم بخورد به نفع او حكم مي شود ولي اگر عرف آنرا هديه تلقي كند و زن قسم بخورد به نفع وي حكم مي شود0 هرگاه يكي از آن دو از قسم خوردن نكول كرد به نفع ديگري حكم مي شود زير نكول از قسم خوردن اقرار به صحت ادعاي طرف ديگر محسوب مي شود0

هرگاه عرفي در اين باره وجود نداشته باشد گفته مرد باقسم پذيرفته مي شود زيرا او دهنده مال است و بهتر از همه مي داند مالي را كه داده است مهر است يا هديه مگر اينكه چيزي كه داده شده است عرفا" مهر قرار نگيرد مانند خوردني ها0(1)

اين راه حلهادر حقوق ايران نيز قابل قبول است و با معيارهاي فقه اماميه سازگار مي باشد0



39- پيشنهاد - فايده ها وآثار شخصي و اجتماعي نامزدي توام با صيغه نكاح موقت در عصر كنوني

در شرايط كنوني كه تهاجم فرهنگي غرب بر عليه كشورهاي مذهبي جهان سوم بويژه جمهوري اسلامي ايران شدت گرفته ومقابل با آن با در نظر گرفتن قدرت همه جانبه مهاجمان و نفوذ به اعمال خانه ها و خلوت جوانان ، جز با بازگشت به اسلام امكان پذير نيست 0 به نظر مي رسد كه رواج نامزدي توام با اجراي صيغه ازدواج موقت و صدور پروانه نامزدي به وسيله دولت درااي آثار مفيد وموثر اجتماعي ، فرهنگي ، اقتصادي و خانوادگي است 0 مهمترين آثار و فايده هاي اين طرح از قرارذيل است :

1- رسميت دادن به واقعيتها و قانوني كردن روابط پنهاني و نامنظم 0

2- از بين بردن احساس تخلف در پسران و دختران وكاستن از دلهره و اضطراب آنان 0

3- كاستن از نگراني والدين براي آينده جوانان خود0

4- از بين بردن موانع ازدواج و بر طرف كردن زمينه اتلاف وقت جوانان و پيشگيري از عياشي و دوستي هاي خطرناك 0

5- جلوگيري ازدواج فرهنگ بيگانه وترويج فرهنگ سالم خودي 0

6- كاستن از تخلفات و جرايم خانوادگي و اجتماعي 0

7- ايجاد محيط سالم ، امن ومنظم و قانوني 0

8- نظارت سالم ومستمر اولياء به روابط فرزندان و شناختن دوستان وكنترل رفت وآمدهاي آنان 0

9- كمك به صحت رواني پسران و دختران ومحدود شدن روابط بين دو نامزد0

10- ايجاد فرصت مناسب براي شناخت شريك زندگي آينده وپيشگيري از ازدواجهاي زودرس وايجاد مانع براي پاره اي از طلاقها0

11- دوران نامزدي با اجراي صيغه نكاج موقت زمينه خوب و مساعي را براي رشد و شكوفايي جوانان ايجاد مي كند تا با نشاط، شادابي ، و بدون نگراني و اضطراب با هم راهي مراكز تحصيلي دانشگاهي و ديگر فعاليتهاي اجتماعي شوند و در كنار يكديگر به سوي آينده روشن و قانونمند حركت نمايند0

12- اعتبار حقوقي نكاح موقت ، به ويژه با در نظر گرفتن اينكه تعيين مهر شرط صحت آن است ، از نامزدي بيشتر است و با آن قابل مقايسه نيست 0 اين نكاح مي تواد تا حدودي موجب دلگرمي زوجه و مانع انصراف زوج نيز باشد زيرا در هر صورت مهريه زوجه تعلق مي گيرد ولي در نامزدي هرگاه زوج عدول كند اصولا" چيزي به زن داده نمي شود و گرفتن خسارت از نامزد پشيمان با توجه به حذف ماده 1036 ق 0م 0 كاري بس دشوار است 0 زيرا دادرسان دادگاهها،عادت كرده اند به نصوص قانوني استناد كنند و كمتر از اصل حقوقي و قواعد عمومي استفاده مي كنند0

بديهي است زوج نيز، در صورت انصراف زوجه ، نمي تواند خسارت بگيرد(ماده 1035ق 0م 0)

منبع :[url]http://www.dad-law.blogfa.com[/url]